走私犯罪 | 海外代购商品竟成了走私犯？——走私犯罪的辩护方向分析

海外代购商品竟成了走私犯？

——走私犯罪的辩护方向分析

淘宝店主因非法代购被判刑十年

被告人游某设立了名为“TSHOW进口女装店”的淘宝店用于销售进口高档服装。2013年5月起，游某在香港多家知名服装公司通过刷卡支付方式大量采购各种服饰，随后通过快递邮寄、“水客”偷运和自行携带等方式走私进境，并由其淘宝网店在境内销售牟利。经核定，游某在香港刷卡购买的服饰金额共计人民币11400558.93元，偷逃税款3005187.33元。

游某“逃避海关监管、偷逃应缴税款”的行为符合海关监管法规中“走私行为”的构成要件，属于“化整为零”、“蚂蚁搬家”式的涉税走私。经海关核定，游某偷逃税款共300多万元，属于“偷逃应缴税额特别巨大”①，构成走私普通货物、物品罪②。法院判处游某有期徒刑10年，并处罚金550万元。

走私犯罪离我们并不遥远。在海外购物回国、代购等常见情形中，如果未按规定报关，存在被认定为成立走私普通货物、物品罪的风险。行为人通过瞒报的方式，夹带手表、化妆品、奢侈品包等，偷逃应缴税款数额由查获海关核定，超过10万元即入刑。

对于企业而言，我国存在相当大数量的对外贸易企业，进出口贸易中的海关事务法律风险是外向型企业面对的一个重要问题。部分企业认为，只要进口货物不是违禁品，并且履行了报关手续、缴纳了关税，就不会涉嫌走私。但实际上，走私行为分为多种不同类型，即使避免了“绕关走私”和“违禁品走私”，进出口业务中仍然存在海关涉刑风险。当前跨境电商在电子商务经济快速发展的背景下也呈现出迅猛蓬勃的发展态势，如何做好企业刑事合规，避免跨境贸易的海关涉刑风险，是企业需要要关注的重要话题。

走私犯罪的类型划分

THE MEANG OF LIFE

《海关行政处罚实施条例》第七条对“走私行为”作出规定，即“违反海关法及其他有关法律、行政法规，逃避海关监管，偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理”的行为，并列明了七种具体的情形。第八条对间接走私进行了规定。③当走私行为达到《刑法》及相关司法解释规定的起刑点时，即涉嫌构成走私罪。《刑法》第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第二节设专节规定了走私罪。根据走私对象的不同，共分为十个具体的罪名，分别为：走私武器、弹药罪，走私核材料罪，走私假币罪，走私文物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私国家禁止进出口的货物、物品罪，走私淫秽物品罪，走私废物罪以及走私普通货物、物品罪。其中，走私普通货物、物品罪和走私国家禁止进出口的货物、物品罪是两个最常见的走私罪名。

根据走私方式的不同，走私罪可以分为直接走私和间接走私。直接走私又分为通关走私、绕关走私、后续走私等，各种走私方式的不同行为方式见下图：

走私犯罪的辩护方向

THE MEANIG OF LIFE

在走私类案件中，能够进行无罪辩护的通常仅限于少部分案件，对大多数案件而言，辩护人更多的是从案件材料中梳理对被告人有利的罪轻证据并进行罪轻辩护。

1.行政违法性与刑事违法性缺一不可

走私罪是典型的“行政犯”，必须具备“双重违法性”，即走私行为首先要违反《海关法》《海关行政处罚实施条例》等行政法规、规章及规范性文件，具备行政违法性；并且行为符合《刑法》中规定的走私犯罪的构成要件，违法情节要达到严重的程度并被刑法予以否定性评价，具备刑事违法性。走私案件属于“行刑交叉”案件，行为的行政违法性是认定走私犯罪的前提。如果相关人员服从海关监管，按照海关要求如实申报，行为没有违反海关监管秩序，不构成对国家对外贸易监管制度的破坏，则不构成走私犯罪。因此，辩护律师在办理走私案件时，审查的第一步就是要判断案件中所涉的走私行为究竟是行政违法行为还是违法犯罪行为，若是违法犯罪行为，则其行为应当具有行政违法和刑事犯罪的双重属性。

2.是否存在逃避海关监管的客观行为和主观故意

是否存在逃避海关监管的客观行为和主观故意是认定走私犯罪存在与否的关键。因不存在逃避海关监管的行为或主观恶意而无罪的案件，多见于被追诉的通关走私案件和后续走私案件中。在通关中，可能会出现各种申报错误，但不能将所有的申报错误都认定为是逃避海关监管的行为，海关对进出口的监管主要是通过审查申报材料而不是直接去清点、清查货物。除当事人主动申报外，海关还会核查附随的合同、发票、箱单等凭证，要求单证相符、单货相符。如果只是单证上的个别非核心信息出现了错误，但单证与货物仍然是符合的，就不会影响海关对货物的监管，此类错误申报的行为就不应当被认为是逃避海关监管的走私行为。但是如果是将报关单证中的核心信息，例如价格、品牌等进行修改以达到偷逃应缴税款的目的，就属于逃避海关监管的走私行为。

在实务中还存在一种情况，涉嫌走私犯罪的企业，尤其是从事报关业务的企业称，其报关价格虽然低于实际成交价，但实际上是按照海关给出的指导价格来报关的。这些企业在向海关咨询时得到过类似“可以用指导价报关”的口头答复，但是没有可以用来证明的书面文件。在这种情况下，认为从事海关业务的企业对“如实申报”的基本要求应当是明知的，从而认定其主观上具有逃避海关监管、偷逃应缴税款的故意是不恰当的。因为企业虽低于实际成交价报关，但其由于听信相关国家机关的正式答复，导致没有违法性认识的可能性，可以成为主观阻却事由阻却刑事责任。因此，对于从事进出口业务的个人和企业而言，如果在向海关进行咨询的过程中得到了类似答复，一定要想办法保存好证据作为对自身的保护。

3.到底是单位犯罪还是个人犯罪？

走私罪的十项具体罪名都规定了单位犯罪的形态，其中除了“走私普通货物、物品罪”之外，其他九项罪名均实行双罚制，对单位判处罚金，对直接责任的主管人员和其他直接责任人员依照个人犯罪的规定处罚。从涉案人员承担刑罚的角度来看，这九项罪名认定为单位犯罪还是个人犯罪没有太大的区别。而“走私普通货物、物品罪”对单位犯罪和个人犯罪的罚则进行了区分，单位犯罪和个人犯罪的刑罚严厉程度存在显著差别。单位犯罪比个人犯罪的立案追诉标准高；单位偷逃应缴税额较大、巨大、特别巨大的区间范围比个人犯罪提高了一倍④；单位犯罪中涉案人员的法定最高刑为十年以上有期徒刑，而个人犯罪最高可以判到无期徒刑⑤。而且，单位犯罪可以适用刑事合规不起诉制度，单位犯罪的认定在本罪的辩护中存在巨大的现实意义。⑥

根据最高人民法院、最高人民检察院、海关总署发布的《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第十八条⑦，并结合《刑法》的规定，可以总结为：单位犯罪是以单位名义实施的，能够体现单位意志并且为单位谋取不正当利益或者违法所得（大部分）归单位所有的犯罪。随着作案手法的复杂化和共同犯罪案件数量的增长，认定“单位犯罪”成为罪轻辩护的一种有效方法，甚至出现以单位犯罪减轻刑事处罚、逃避法律追究的现象。司法实践中对于是否成立单位犯罪的认定越来越严格。如果是个人为实施违法犯罪活动而设立公司、企业，或者公司、企业设立后以实施犯罪为主要活动，或者盗用单位名义实施犯罪，违法所得由个人私分的，实质上是“以单位犯罪之名实施个人犯罪之实”。此时就需要穿破法人面纱，认定为个人犯罪。辩护人在审查案件以及制定辩护策略时，要抓住要点并预判司法机关的裁判态度，引导法院对单位是否以实施犯罪为主要活动进行审查，并根据单位实施走私行为的次数、频度、持续时间、单位进行合法经营的状况等因素综合考虑认定。

4.行为主体是主犯还是从犯？

走私犯罪通常需要不同主体的分工配合，涉及境外供货商、中间商、通关团伙、境内货主等多个主体，每个主体内部可能还涉及企业负责人、高管、具体执行人员等多个岗位。主从犯要根据这些主体、人员在共同犯罪中所承担的具体作用来分析和认定，责任划分的不同将导致最终承担法律责任的巨大差异。可以从各主体在共同走私中的起意行为、所处的地位、实际参与程度、对危害结果的影响、获利情况等，来判断其在共同犯罪中所起的作用。

共同走私犯罪中，往往存在货主、走私实行行为人、走私帮助行为人三种类型的犯罪人，对其应区别对待。货主作为主要利益获得者，在很多情况下也是犯意提出者，一般可以作为造意犯、教唆犯或组织犯认定为主犯；具体实施走私实行行为的实行犯，则应按照其在走私活动中的作用大小进行区分，在走私犯罪中起主要作用的应作为组织犯或主要的实行犯认定为主犯，起次要作用的应作为次要的实行犯认定为从犯；走私帮助行为人作为帮助犯一般应认定为从犯。具体而言，需结合绕关走私、通关走私、后续走私等不同的走私类型进行判断。律师需要了解具体的走私活动过程，根据该主体在走私链条中的地位和在整个犯罪活动中所起的作用来判断主从犯，在不同的情况下主体的犯罪地位就会产生差异，不可一概而论。

企业做好刑事合规和风

险把控才能行稳致远

走私犯罪主要涉及进出口贸易，是相关外贸企业风险管理的“重中之重”。其中走私普通货物、物品罪还涉及保税货物以及减税、免税进口的货物、物品，相关企业对此类物品使用、管理不当将可能陷入巨大的法律风险之中。“勿以恶小而为之”，即使走私行为的严重性尚未达到追究刑事责任的标准，其也属于行政违法行为应受到行政处罚。企业要想得到长远发展，需要摒弃“行业惯例”、“法不责众”的观念，在短期的经济利益与长期的合规发展之间做出抉择。事实上，只有合规经营才能赋予企业长久旺盛的生命力。戒绝一切走私违法行为意味着将风险管理前置，即将相关刑事风险消弭于萌芽及初级阶段，未雨绸缪做好刑事合规管理。而当实际发生法律风险之时，则更加需要专业力量的法律支持。

注释：

① 参见《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（2014）第十六条第一款。

② 参见《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款。

③ 参见《中华人民共和国海关行政处罚实施条例（2022修订）》第七条、第八条。

④ 参见《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条、二十四条。

⑤ 参见《中华人民共和国刑法》第一百五十三条。

⑥ 参见最高人民检察院《关于印发的通知》案例五“深圳X公司走私普通货物案”。

⑦ 参见《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第十八条。

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黄云飞

陈千智